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O repetro e as indefinições do Estado do Rio de Janeiro

O REPETRO FEDERAL, O ESTADO DO RIO DE JANEIRO E A INDEFINIÇÃO QUANTO AOS INCENTIVOS FISCAIS À INDÚSTRIA DO PETRÓLEO/CONSTRUÇÃO NAVAL.

Com o intuito de fomentar a economia nacional e, em especial, o setor de petróleo e gás natural, o Governo Federal instituiu, em 02 de setembro de 1999, através do Decreto 3.161, o Regime Aduaneiro Especial de Exportação e de Importação de Bens Destinados às Atividades de Pesquisa e de Lavra das Jazidas de Petróleo e de Gás Natural - REPETRO.

O REPETRO (regulamentado posteriormente pela Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 4, de janeiro de 2001), contempla alguns mecanismos dentre os quais a importação de bens para utilização nas atividades de pesquisa e lavra de petróleo e de gás natural, como dito acima, sob o Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária, com suspensão total (isenção) dos impostos federais incidentes na operação (Imposto de Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados), até 31 de Dezembro de 2007.

Por conseguinte, corroborando as diretrizes do Governo Federal, os Estados brasileiros e o Distrito Federal, celebraram o Convênio nº 58, em 22 de outubro de 1999, no Conselho Nacional de Política Fazendária (Convênio Confaz 58/99), com o objetivo de "autorizá-los" a concederem isenção ou redução da base de cálculo do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importado sob o Regime Especial de Admissão Temporária.

Em fevereiro de 2000, portanto quatro meses após a celebração do Convênio, o Estado do Rio de Janeiro, objetivando incentivar a sua indústria naval instalada, a exemplo de alguns outros Estados, editou o Decreto nº 26.005 que, no entanto, além de desconhecer por completo as determinações do Convênio Confaz nº 58/99, foi além, ao conceder isenção de ICMS às operações internas e de importação de insumos, materiais e equipamentos destinados à construção, ampliação, reparo e outros, de plataformas e embarcações utilizadas nas atividades petrolíferas.

Desta forma, o mesmo não prosperou, tendo sua eficácia suspensa a partir de março de 2000, pois foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) impetrada pelo Estado de Minas Gerais junto ao Supremo Tribunal Federal, uma vez que a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 24 de 1975 estabelecem que quaisquer benefícios fiscais, relativos ao ICMS, só podem ser concedidos ou revogados através de Convênio assinado por decisão unânime de todos os Estados representados.

Por fim, um mês após a decisão do STF, em 04 de Abril de 2000, o Governador do Estado do Rio de Janeiro, aquiescendo com o disposto no Convênio ICMS 58/99, expediu o Decreto nº 26.139, estabelecendo que o Estado cobraria o ICMS nas importações sob o Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária nas ocasiões em que o Governo Federal cobrasse os impostos federais (II, IPI).

Desta forma, as importações efetuadas sob o Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária, conforme previsto no REPETRO, não sofreriam a incidência do ICMS no Estado do Rio de Janeiro, enquanto as mesmas estivessem isentas dos impostos federais.

Cabe ressaltar, a título de observação, que o Estado do Rio de Janeiro não revogou expressamente o Decreto nº 26.005/00, o qual, a rigor, não é incompatível com o novo decreto.

Ocorre, que a licitação da Plataforma P-50, orçada em US$ 244 milhões, foi concluída em julho sob duras críticas, após muita pressão da indústria nacional, do governo do Estado do Rio de Janeiro e dos sindicatos, uma vez que a proposta vencedora, do estaleiro Jurong Shipyard, de Cingapura, anunciou que executaria na Ásia 51% dos trabalhos (em desacordo à intenção do Estado do Rio de Janeiro, que pretendia a execução de 80% em seu território), sob a alegação de falta de opções estruturais na indústria brasileira.

A polêmica teve início no fato de que a proposta do estaleiro Jurong foi premiada, por uma diferença de apenas 6 %, em disputa com o estaleiro Fels Setal, que prometia realizar a obra inteiramente em suas instalações no Brasil, criando mais de 2 mil empregos.

Assim, com o intuito de pressionar ainda mais a Petrobras a reavaliar as bases contratuais da licitação, e até mesmo a assinatura do contrato (uma vez que o Sindicato dos Metalúrgicos de Angra dos Reis tentou, via liminar, impedir a assinatura do mesmo), a Assembléia Legislativa do Rio aprovou, em 13 de junho de 2002, a Lei Valentim (Lei nº 3.851) que, sob a justificativa (projeto de lei nº 3.137/2002) "de fortalecimento dos estaleiros nacionais; da atração de novas empresas e investidores para o Estado do Rio de Janeiro e a conseqüente geração de milhares de empregos", dispõe sobre a isonomia tributária para empresas brasileiras fabricantes de bens para a industria de petróleo e naval, revogando o benefício fiscal, e implementando a alíquota de 18% de ICMS, que começará a ser cobrada a partir de 30 de junho de 2003.

Denota-se, portanto, que o estímulo ao fortalecimento da Construção Naval do Rio de Janeiro é o objetivo nítido da nova lei que, em sua exposição de motivos, faz críticas à política tributária do Governo Federal, como veremos:

"... Um dos setores onde o País e a economia fluminense têm grande potencial econômico e de elevada geração de emprego é o da indústria do petróleo, tanto no de equipamentos como no da indústria de construção naval.
A inexistência, até então, de uma política industrial para este setor poderá levar o País a um lamentável contraste que atualmente acontece em diversos países africanos e até na Venezuela, de serem países com elevada produção de petróleo, porém com reduzida participação local na sua indústria de bens e serviços, em um triste contraste de elevada riqueza no mar e miséria e desemprego em terra. A existência de contrapartidas limitadas ao pagamento de royalties é uma caracterização de subdesenvolvimento, que não se adequa ao potencial do parque fabril nacional, construído com esforço por décadas desde o início dos anos 50.
...............Tal processo porém corre o risco de ser perdido, visto a existência de distorções tributárias na cadeia de fornecimento da indústria do petróleo. A legislação em vigor criou um caso único e curioso onde a carga tributária para internalizar no País um item produzido no exterior é inferior a que este mesmo item teria caso fosse produzido no país.
A criada legislação de "admissão temporária" para incentivar as importações na indústria do petróleo, erradamente, não foi acompanhada de uma legislação equivalente que proporcionasse, pelo menos, a isonomia tributária ao fabricante nacional, visto que a legislação criada para este fim, denominada de "REPETRO", não se demonstrou eficaz para atingir o tratamento igual entre fornecedores nacionais e internacionais"(Deputado Edmilson Valentim).

Contudo, o ímpeto do legislador em querer proteger o interesse público regional, levou-o a cometer deslizes inconcebíveis, como podemos constatar no art. 1º da lei supra-citada:

Art. 1º - Incidirá ICMS na alíquota de 18% (dezoito por cento), na www.djha.co.uk operação de admissão temporária e de importação de bens e prestação de serviços, que se iniciem no exterior, admitidos diretamente e através de portos fluminenses e também operação, prestação e transferência interestadual das admissões temporárias e importações de bens por portos de outros Estados e que venham a ser aplicados nas instalações que venham a realizar as fases de produção de petróleo no litoral do Estado do Rio de Janeiro.

Salienta-se que a normatização acima, além das inconstitucionalidades básicas a seguir comentadas, pretende, absurdamente, tributar bens do ativo (plataformas, navios, etc) importados por empresas de outros estados e que venham a utilizá-los no litoral fluminense.

A inconstitucionalidade da legislação estadual

Em uma primeira leitura do texto legal, podemos constatar o açodamento do legislador, uma vez que ao instituir alíquota de ICMS às operações, prestações e transferências interestaduais, violou expressamente a Carta Constitucional, em seu art. 155, § 2º, IV, ao usurpar a competência do Senado Federal, que através de "resolução, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação".

Ao aprofundarmos a análise da questão, a lista anexa à Instrução Normativa nº 4 de 2001 da Receita Federal, de acordo com a legislação federal (Repetro Federal), veio beneficiar os produtos finais importados pelas empresas petrolíferas, incluídos as embarcações destinadas a apoio às atividades de pesquisa, exploração, perfuração e estocagem de petróleo; guindastes, rebocadores, plataformas e outros, devidamente identificados segundo a classificação fiscal para fins de Imposto de Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados.

Benefícios estes, que deveriam ser concedidos através do Convênio nº 58/99, a estes mesmos bens, com a isenção do imposto estadual.

Contudo, já num primeiro momento, o Estado do Rio de Janeiro desconheceu o Convênio, quando editou o Decreto nº 26.005, em 10.02.2000, e concedeu isenção às operações internas e de importação de insumos a serem utilizados na construção naval do Estado, afrontando a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 24, de 07.01.1975, que estabeleceu regras gerais e obrigatórias para a concessão de benefícios fiscais de qualquer natureza, em matéria de ICMS.

Com efeito, o art. 155, II e § 2º, XII, alínea "g", estabelece que: www.tagbo.co.uk

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 2º - O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

XII - cabe à lei complementar

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

A Lei complementar nº 24, em seus art. 1º, 2º e 7º, dispõe que:

Art. 1º - "As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei."

Art. 2º, § 2º - "A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes."

Art. 7º - "Os convênios ratificados obrigam todas as Unidades da Federação inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião."

Ao editar o Decreto nº 26.139, em 4.04.2000, embora tivesse feito referência ao Convênio nº 58/99, o Estado do Rio de Janeiro concedeu o benefício da isenção de uma forma indireta, determinando que haveria cobrança do ICMS, quando ocorressem as situações previstas no art. 1º, ou seja, quando houvesse cobrança dos impostos federais, quando a mercadoria permanecesse no pais após expirado o prazo de admissão temporária e quando a mercadoria fosse alienada antes de expirado o prazo da admissão temporária.

Por fim, com o advento da Lei nº 3.851, de 12.06.02, com efeito a partir de 30.06.2003, o Estado passou a exigir ICMS à alíquota de 18%, sobre quaisquer bens importados sob o regime de admissão temporária, através de portos fluminenses ou de outros portos nacionais, desconhecendo completamente o Convênio nº 58/99.

No art. 2º da lei, foram excluídos da incidência os bens que forem utilizados como insumos na construção e montagem no país, de plataformas e sistemas flutuantes da produção de petróleo e suas unidades modulares.

Desta forma, a lei desconheceu o Convênio ICMS nº 58/99 e, ao mesmo tempo, voltou a conceder as mesmas isenções previstas no Decreto nº 26.005/2000, cuja eficácia já foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, em decorrência da ação impetrada pelo Estado de Minas Gerais.

O assunto concernente à concessão de benefícios no campo do ICMS e a revogação unilateral dos benefícios regularmente concedidos através de convênio, já foi examinado pelo Supremo Tribunal Federal que, em caráter definitivo, assim se pronunciou:

RE - 96545/SP - Relator Min. Moreira Alves - Julgamento 01/09/1982 - TRIBUNAL PLENO

EMENTA- ICM. Isenção concedida por convênio. Revogação pelo decreto Estadual n. 1473/80. 1. A Lei Complementar n. 24/75 não admite a distinção entre convênios autorizativos e convênios impositivos. Assim, a revogação de isenção decorrente de convênio não pode fazer-se por meio de decreto estadual, mas tem de observar o disposto no § 2º do art. 2º da referida Lei Complementar 2. Recurso extraordinário conhecido e provido.

RE - 100386/SP - Min. Moreira Alves - Julgamento 14/10/84

EMENTA- "ICM. - Revogação de isenção concedida por convênio. Esta Corte, a partir do julgamento, pelo Plenário, do RE 96.545, firmou jurisprudência no sentido de que isenção de ICM concedida por convênio não é revogável por Decreto, não se admitindo a distinção entre convênio autorizativo e convênio impositivo. Recurso extraordinário conhecido e provido".

Das medidas cabíveis

Em face da legislação hoje vigente e tendo em vista os precedentes do Supremo Tribunal Federal já citados, duas medidas judiciais podem ser aventadas:

a) mandado de segurança com pedido de liminar para assegurar o direito à importação com isenção do ICMS, tendo em vista o Convênio nº 58/99, de adoção obrigatória pelos Estados.

b) ação ordinária declaratória com pedido de medida cautelar, em face da mesma legislação.

Qualquer das medidas parece de êxito bastante provável, diferindo uma da outra na possível maior ou menor urgência que o importador venha a ter para solução de seu caso específico. O mandado de segurança tem um rito processual bem definido e deverá ser o instrumento mais eficaz.

Cumpre alertar, no entanto, que qualquer medida judicial só terá efeito em face da legislação vigente.

Como se trata de isenções objetivos (concedidas a determinados produtos) elas poderão ser revogadas a qualquer momento, inclusive no âmbito federal, caso o governo se incline por outras diretrizes econômicas no futuro.

O Estado do Rio de Janeiro, por noticiário publicado na imprensa, e pelas reiteradas declarações de campanha eleitoral da atual Governadora, parece pouco disposto a diálogos que visem amenizar as normas legais que hoje impedem a importação de produtos fabricados no exterior para a área de exploração petrolífera.

Ao contrário, todo o esforço do governo estadual está voltado para a reativação da indústria naval local, com o objetivo de melhorar o desempenho econômico do Estado e, principalmente, beneficiar a criação de empregos.

Parece que esta será a tendência também do atual Presidente.

Além disso, a pressão para que navios e plataformas de petróleo sejam construídas no Brasil (diga-se no Rio de Janeiro) é muito forte em alguns segmentos empresariais e políticos de âmbito nacional.

Contudo, para que tal aconteça, se faz necessário que urgentes investimentos sejam alocados para o desenvolvimento estrutural da indústria local, com o intuito de viabilizar a execução de qualquer empreendimento, em todas as suas etapas.

Por fim, cabe ressaltar a nossa preocupação com a atual situação, na medida em que temos uma legislação federal sob pressão dos diversos segmentos da sociedade, em confronto com uma legislação estadual inconstitucional, num momento de transição governamental.

Apesar do setor petrolífero suscitar um forte interesse mundial, mister se faz que haja a implementação de regras claras e confiáveis, pois só assim conseguiremos atrair os investimentos de que tanto necessitamos e, por conseguinte, criarmos condições de auto-suficiência para avançarmos no cenário internacional.

Maurício Alvarez Campos
Gilberto Baptista Martins

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