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A teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o Novo Código Civil

OS FUNDAMENTOS DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O NOVO CÓDIGO CIVIL.

A sociedade comercial, em sua essência, é tão antiga quanto a civilização. Começou a florescer no momento em que duas pessoas somaram esforços para a obtenção de resultados econômicos comuns.

Os primeiros documentos legislativos conhecidos datam do Direito Romano, nos quais vislumbram-se as origens do direito societário, concernentes ao tratamento concebido à indivisão, entre os herdeiros, do patrimônio constitutivo da herança, para o efeito de uma administração comum (sociedade familiar).

Contudo, foi na Idade Média que as sociedades comerciais atingiram maior desenvolvimento, evoluindo de suas antigas formas para aproximarem-se de suas atuais configurações, quando a noção da separação entre o patrimônio da sociedade e o dos sócios passou a se definir.

Inicialmente, essas sociedades tomaram o contorno da sociedade em nome coletivo ou em comandita simples que, apesar de fazerem distinção entre o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus sócios, responsabilizavam ilimitadamente o sócio, seja na forma objetiva ou através do princípio da subsidiariedade, como ainda hoje o fazem.

Posteriormente, no início do Século XVII, surgem as companhias de comércio, destinadas à exploração colonial, com características semelhantes às atuais sociedades por ações. A Companhia Holandesa das Índias Orientais teria sido a primeira dentre estas.

Advindas da necessidade de atrair capitais para tais empreendimentos, os comerciantes se associavam assegurando a limitação do risco ao total do capital investido.

Companhias estas, que passaram a se desenvolver sob o esteio da limitação do risco e que, dois séculos após, atingiram o seu apogeu como a mola propulsora da Revolução Industrial.

Após o sucesso econômico em que se tornaram as sociedades anônimas, o mesmo mecanismo de limitação da responsabilidade teve ensejo, desta vez na Alemanha, a partir de 1892, passando a Portugal em 1901 (a cujo modelo a lei brasileira se filiou), como estímulo a um novo tipo societário, incumbido de permitir a limitação do risco aos pequenos empreendedores (pois aceitava para sua constituição a união de apenas dois sócios), chamado de sociedade por cotas de responsabilidade limitada.

A limitação da responsabilidade dos sócios, portanto, constituiu-se no vínculo jurídico, lastreado no capital social, que concebeu a necessária segurança ao investidor, o que possibilitou o desenvolvimento econômico e social das economias de distintos países, fomentando empregos, tributos e a produção de bens e serviços para a comunidade.

Como exemplo da importância desse instituto, existem no Brasil, atualmente, quase quatro milhões de sociedades por quotas de responsabilidade limitada, e um número substancialmente menor de sociedades anônimas, exercendo atividades comerciais. Praticamente, nenhum dos outros tipos societários do antigo Código Comercial é utilizado.

Desta forma, é inegável que para haver incremento nas atividades econômicas produtivas do país, empreendimentos são necessários e imprescindível se torna a união de pessoas que, em regra geral, não estão dispostas a arriscar a totalidade de seus patrimônios.

Para tanto, o instituto da pessoa jurídica com limitação da responsabilidade ou, mesmo, a criação de sociedades personificadas se encaixou perfeitamente.
Salienta-se que, apesar da pessoa jurídica existir para gerar investimentos, atrair empregos e recolher tributos, é utópico pensarmos, no entanto, que qualquer estrutura societária esteja livre do abuso de direito, da fraude ou de qualquer outro ato ilícito.

Assim, e devido ao rápido florescimento histórico de inúmeras atividades empresariais, às vezes em velocidade superior aos devidos mecanismos de proteção legal, algumas condutas desonestas eram praticadas visando, acintosamente, o prejuízo dos credores.

Como forma de controle de tais descaminhos, surge a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Esta teoria desenvolveu-se inicialmente nos países da common law, teve seu leading case na Inglaterra em 1897, mas ganhou força nos Estados Unidos e na Alemanha. Concluía que, apesar do instituto da limitação da responsabilidade ser um instrumento importantíssimo para o exercício da atividade empresarial, não deveria ser usado para propósitos espúrios. Desta forma, uma vez caracterizada a utilização abusiva da forma societária, com prejuízo para terceiros, levantar-se-ia o véu da pessoa jurídica para alcançar os sócios ou os acionistas em seus patrimônios pessoais.

Portanto, a desconsideração da personalidade jurídica foi inserida no ordenamento jurídico como forma de impedir a utilização da pessoa jurídica como instrumento do dolo, da fraude e do abuso de direito nas relações comerciais.

No ordenamento jurídico brasileiro, o art. 20 do antigo Código Civil, consagrava o princípio da separação entre a pessoa do sócio e a sociedade.

Assim sendo, e em virtude da ausência de norma legal expressa sobre a desconsideração, esta vinha sendo admitida de forma cautelosa por nossos julgadores, sempre nos casos em que o sócio ou administrador agia com evidente intuito de fraude, que resultasse, em consequência, prejuízo para o interessado. As decisões, em regra, visavam coibir a fraude a dever contratual; a fraude à lei, além daquelas relacionadas às hipóteses de sociedade entre marido e mulher e as chamadas sociedades unipessoais.

O primeiro texto normativo a trazer expressa previsão sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi a Lei 8.078/90 (art. 28) chamada de Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Há de ser ressaltado, no entanto, o estarrecimento que tal normativo provocou, na medida em que dispôs, a despeito de todo um fundamento histórico, que a falência por 'má administração' enseja a imputação desta teoria. Esqueceu-se o legislador, que a gênese deste instituto advém da má-fé (quando provada) dos sócios, gerentes e administradores; nunca visando atingir a segurança do investidor e, muito menos, puni-lo por assumir o risco inerente às atividades econômicas.
Posteriormente, esta teoria foi adotada pela Lei 8.884/94 (Lei da Concorrência), que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica; assim como pela Lei 9.605/98, que disciplina a responsabilidade por lesões ao meio ambiente; que praticamente repetem o teor do art. 28 do CDC.
O Novo Código Civil, na esteira dos diplomas legais acima citados, recentemente promulgados no Brasil e, ainda, seguindo a tendência que se observa atualmente nas decisões de tribunais do país, mormente na esfera trabalhista e fiscal, amplia os casos em que pode se atingir os bens particulares dos sócios das pessoas jurídicas de responsabilidade limitada, a critério do juiz.

Nesse particular, cabe ressaltar mais uma vez, que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica desenvolveu-se com o fim precípuo de prevenir o desvio de finalidade de um ente empresarial, seja através da fraude à lei, aos credores ou ao contrato social, isto é, visando única e exclusivamente responsabilizar a má fé dos sócios-administradores.

Contudo, a redação do art. 50 do novo Código Civil inova no que se refere à responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades quando inclui a confusão patrimonial entre as causas de abuso da personalidade jurídica, dando poderes ao juiz para decidir que obrigações da sociedade sejam estendidas aos bens particulares dos administradores e sócios da pessoa jurídica. Senão vejamos:

Art. 50 - "Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica" (grifos nossos).

Destarte, vislumbra-se um campo nebuloso à espera de definições claras e definitivas, na medida em que esta redação possibilita o entendimento que a simples confusão patrimonial caracterizaria o abuso da personalidade jurídica. Assim, a indefinição criada por esta confusa redação permite a possibilidade de se atingir o patrimônio daqueles de boa-fé, como, por exemplo, as sociedades empresariais de pequeno e médio porte que, não raro, são administradas por entes familiares ou pessoas com inadequada ou nenhuma assessoria contábil.

Ademais, parece-nos que ao tirar dos sócios, inclusive dos minoritários que não participam da administração da pessoa jurídica, a proteção total da limitação de sua responsabilidade, a não ser em casos comprovados de proveito pessoal, em decorrência da violação da lei, do contrato ou de abuso de poder, o legislador e os tribunais poderão estar inibindo a iniciativa privada, instaurando a incerteza quanto à proteção do patrimônio particular, em suma, atingindo de maneira negativa a própria atividade empresarial, com prejuízo da geração de emprego e de riqueza para o País.

Ainda neste diapasão, nos causa perplexidade o fato que o Novo Código Civil, mantida esta redação (e a interpretação radical que poderá dela advir), se distancia por completo do objetivo central da teoria da desconsideração, na medida em que alarga o critério de abrangência da responsabilização, possibilitando a punição daqueles de boa-fé, como dito anteriormente.

Ademais, há de ser ressaltado o fato que tal normativo encontra-se em nítido contraponto à evolução das normas societárias e de proteção ao mercado econômico, onde persiste a constante preocupação em estimular e atrair o investidor ao risco (através de regras de transparência, limitação da responsabilidade, distribuição de dividendos mínimos, proibição de distribuição disfarçada de lucros, maior participação nas decisões da empresa, etc.), com o intuito de atrair a poupança privada inativa para os meios de produção.

Portanto, míster se faz uma revisão da norma insculpida no art. 50, ou ao menos sua interpretação consentânea com a realidade da prática econômica, para que o desenvolvimento histórico da teoria da desconsideração se cristalize, em sua amplitude e fundamento, em nosso direito positivo.

Para tanto, bastaria que o legislador deixasse claro que o uso desta teoria seria cabível - nos casos de confusão patrimonial e para se atingir o patrimônio pessoal de qualquer sócio - apenas quando praticada com abuso da personalidade jurídica, ou seja, nos casos de infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos. Assim, poderíamos ter, entre outras, a seguinte redação:

"Art. 50 - As pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros.

§ único - Em caso de infração à lei, desvio de finalidade ou confusão patrimonial praticados com abuso da personalidade jurídica, pode o juiz decidir, a requerimento da parte prejudicada, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, que lhes deram causa ou deles obtiveram proveito, assegurados o contraditório e a ampla defesa" .

Se assim não o fizer o Poder Legislativo, seria de todo recomendável que o Poder Judiciário, desde já, pacifique em nosso ordenamento os fundamentos históricos de tal teoria, para que possamos caminhar em igual evolução com as normas societárias, visando atrair investimentos e, por conseguinte, gerar empregos, rendas e tributos.

Por fim, não é demais frisarmos o entendimento universal segundo o qual o único solo apropriado à fertilização da atividade empresarial é aquele semeado com a garantia do valor da segurança jurídica.

Paulo Henrique Bergqvist
Gilberto Baptista Martins

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